Por Bernardo Herkenhoff Patricio –

 

O presente trabalho buscar averiguar a possibilidade de adoção das medidas executivas atípicas no processo de execução cível, principalmente, considerando a redação do art. 139, IV, do Novo Código de Processo Civil.

 

Não obstante, através da análise dos instrumentos em nosso ordenamento jurídico que regem sobre a aplicação das medidas atípicas executórias, foi abordado a amplitude dos poderes da autoridade judiciária para a imposição das medidas e se há limites em face dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.

 

Para tanto, abordamos os princípios constitucionais que são relevantes ao tema, enfatizamos o direito fundamental à prestação de tutela judicial efetiva, realizamos uma análise conceitual, para, no fim, analisarmos os critérios necessários que justifiquem a adoção, pela autoridade judicial, das medidas executivas atípicas, de forma que esteja de acordo com os preceitos constitucionais.

 

 

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

Uma das grandes polêmicas geradas pela adoção de medidas atípicas executórias em face da pessoa devedora é sobre a constitucionalidade destas medidas.

 

Suspensão da Carteira Nacional de Habilitação do devedor, bloqueios de seu cartão de crédito, retenção do passaporte, entre outras, são medidas que infringem princípios constitucionais consagrados, como o direito de ir e vir, direito à liberdade ou dignidade da pessoa humana?

 

Para declinarmos uma resposta, mister primeiramente uma breve exposição sobre os princípios constitucionais relevantes ao tema.

 

De antemão, não será feita exposições aparatosas de todos os princípios constitucionais e direitos fundamentais existentes em nossa Carta Magna. Se limitaremos aos princípios que possuem direta ou indiretamente relação relevante ao tema proposto.

 

O princípio da dignidade da pessoa humana é, sem dúvida, um dos princípios mais importante, complexo e subjetivo inserido em nosso ordenamento jurídico, no célebre art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.[1]

 

Hodiernamente, a dignidade humana revela-se como uma qualidade particular de cada ser humano, com o intuito de protegê-lo de condições consideradas degradantes, vexatórias, vis e/ou tortuosas, bem como, estabelecer um patamar mínimo de garantias necessárias para sua sobrevivência.[2]

 

Referendando o tema, a dignidade da pessoa humana pode impor limites a autoridade judiciária no tocante a expropriação de bens, impedindo que tais medidas possam submeter o devedor a um patamar abaixo do mínimo para a sobrevivência digna, bem como, a adoção de medidas atípicas que possam expor o devedor de forma vexatória.

 

Apesar da subjetividade do princípio, é uma das bandeiras hasteadas para frear a utilização de algumas medidas atípicas coercitivas com base no art. 139, IV do Novo Código de Processo Civil.[3]

 

O princípio do contraditório e ampla defesa é um dos corolários do devido processo legal e visa assegurar as partes igualdade de tratamento, permitindo-os a utilização de todos os meios de defesa lícitos e moralmente aceitos, garantindo aos litigantes a participação efetiva na formação do livre convencimento do juiz.

 

Na fase de execução, o contraditório também deverá ser observado, mesmo com a adoção de medidas coercitivas atípicas, devendo ser oportunizada a possibilidade de manifestação do devedor, a fim de não infringir princípio constitucional e cercear sua defesa.

 

Entabulado no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal[4], o princípio da celeridade e da duração razoável do processo surgiu em decorrência da falta de qualidade da prestação jurisdicional no quesito presteza. Para tanto, visou-se assegurar, para todos, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. [5]

 

AMBAR destaca que:

 

Indiscutível que a lentidão da justiça sempre foi uma das maiores preocupações do Judiciário, e, também um dos maiores tormentos dos usuários de seus serviços.

 

Não se pode esquecer que a morosidade na entrega da prestação jurisdicional pode representar a ineficácia ou inutilidade do próprio provimento, na medida em que, por vezes, impossibilita a execução, ou inviabiliza, no plano fático, a concretização da decisão prolatada.

 

Em decorrência do clamor da comunidade jurídica surge, em 2004, expressamente previsto como direito fundamental constitucional, o Princípio da Celeridade Processual. [6]

 

À guisa de ilustração, um levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça – relatório Justiça em Números – revelou que no Brasil, uma ação judicial tramita pelo tempo média de 04 anos e 04 meses em primeira instância.[7]

 

Segundo João Ozório de Melo, a carga de processos por cada juiz americano é de aproximadamente mil por ano. No Brasil, a média são de 6.130 processos por juiz, sendo que exclusivamente na esfera federal, são 12.736 processos por desembargador.[8] Daí, denota-se com nitidez uma defasagem estrutural no Poder Judiciário brasileiro.

 

Neste sentido, a utilização de medidas executórias atípicas pode servir de instrumento para reduzir o tempo médio para alcançar a satisfação do comando sentencial, em estrita observância ao princípio constitucional da celeridade.

 

Por conseguinte, temos o direito fundamental à liberdade de locomoção que encontra-se consagrado no art. 5º, XV da Constituição Federal[9], determinando que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

 

Intimamente ligado ao direito à liberdade, historicamente originou-se da tirania e violações operadas pelas antigas monarquias absolutistas, em especial do Rei inglês João que, após desentendimentos com o Papa Inocêncio III e os barões ingleses acerca da extensão do poder do Rei, viu-se obrigado a firmar a Magna Carta, documento datado de 1215, precursor do Constitucionalismo Britânico[10], cujo artigo 39 determinava que

 

“Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.”[11]

 

Tal artigo revela-se como fonte histórica ao princípio do devido processo legal, bem como, ao direito de liberdade.

 

Em seu contorno jurídico atual, o direito fundamental à liberdade abarca outras liberdades, como a liberdade de pensamento, opinião, imprensa, religião, locomoção e consciência artística. No tocante a liberdade de locomoção, representa o direito do indivíduo de ir, vir, ficar, permanecer, bem como, de circular pelas vias públicas.

 

No tocante ao tema, indaga-se se a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e passaporte infringiria o direito de ir e vir do inadimplente, não podendo, portanto, ser aplicadas a ponto de desrespeitar direito fundamental. Posteriormente, iremos nos aprofundar para sanarmos a questão.

 

O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

 

Após breve exposição dos princípios constitucionais gerais conexos ao tema, adentramos no tema de forma um pouco mais específica.

 

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, assegurou, a todos, o direito de uma prestação jurisdicional efetiva, afirmando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. [12]

 

Também conhecida como ‘cláusula de acesso à justiça’ ou do ‘direito de ação’, trata-se da outorga do direito de ação do Estado aos particulares, em contrapartida ao seu monopólio da jurisdição. Assim explica MARINONI:

 

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito. A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio for realizado – além de reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito [13]. (grifo nosso)

 

Não obstante, segundo o mesmo Autor, o direito à tutela jurisdicional efetiva possui status de direito fundamental, ou seja:

 

Os direitos fundamentais estão ligados, como parece óbvio, a sua “fundamentalidade”, que pode ser vista nos sentidos material e formal. (1) Essa última está vinculada ao sistema constitucional positivo. A Constituição confere dignidade e proteção especiais aos direitos fundamentais, seja deixando claro que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5o , §1o , CF), seja permitindo a conclusão de que os direitos fundamentais estão protegidos não apenas diante do legislador ordinário, mas também contra o poder constituinte reformador – por integrarem o rol das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, CF).[14]

 

E continua:

 

Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição da autotutela. O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.[15] (grifo nosso)

 

MARINONI aprofunda-se, expondo que o direito fundamental a prestação jurisdicional efetiva não se simplifica na obtenção de uma resposta adequada do Estado, como também, de forma não menos importante, no dever do Estado de impor as técnicas processuais mais adequadas para garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Segue seu brilhantismo em destaque:

 

Acontece que essa participação deve ser feita perante um procedimento idôneo à proteção dos direitos, até mesmo porque o direito à proteção não exige somente normas de conteúdo material, mas igualmente normas processuais. Isso quer dizer que o direito à proteção dos direitos fundamentais tem como corolário o direito a pré-ordenação das técnicas adequadas à efetividade da tutela jurisdicional, as quais não são mais do que respostas do Estado ao seu dever de proteção.[16] (grifo nosso)

 

Em outros termos, verifica-se que o Autor defende o fundamentalismo na prestação jurisdicional efetiva, deixando claro que a efetividade não se completa com o simples proferimento da sentença de mérito, sendo ainda necessário a tutela do direito material envolvido na lide, bem como, o emprego das técnicas mais adequadas que possam garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Ou seja, não basta o direito ser reconhecido, é necessário efetivá-lo.

 

BUFULIN e SOUSA, em outro flanco, fazem um alerta quanto a insistência na efetividade pela ampliação e aprimoramento dos poderes conferidos ao juiz. Não aviltando a relevância e a necessidade em alcançar a efetivação da tutela jurisdicional, mas questionando se a adoção de poderes executivos atípicos ao juiz tenha sido ou será a solução para a crise do Poder Judiciário. Ressalta:

 

Em maior ou menor medida, isso deriva da compreensão teleológica do processo. Sem especular sobre a intenção de quem quer que seja, o fato é que se deu uma mistura perigosa: a insistência na efetividade como maior valor a ser perseguido gerou, sobretudo nos práticos, uma (inconfessável) associação entre executado e meliante, atiçando com gasolina o fogo da intolerância. Ignorando que o juiz jamais realizará legitimamente o direito se o executado não tiver patrimônio expropriável e suficiente – nenhuma técnica executória supera legitimamente esse dado da realidade socioeconômica –, a compreensível (mas descuidada e perigosamente estimulada) indignação com o insucesso da execução foi forjando o imaginário de que os fins justificam os meios, redundando nas referidas soluções de duvidosa legalidade e constitucionalidade, não raro bancadas com o fito de constranger o executado a dispor “voluntariamente” do que não lhe pode ser tomado à força. Tudo em pleno Estado Democrático de Direito. [17]

 

Ao tratarmos de medidas executórias atípicas, percebemos que, caso sejam as mais adequadas para garantir a tutela jurisdicional, restam justificadas, pela égide do direito fundamental a prestação jurisdicional efetiva. Contudo, obviamente que abusos serão refratados através de outros também importantes direitos fundamentais.

 

 

AS MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

Em nosso ordenamento jurídico, por um longo período, reinava-se a ideia de que as medidas executivas impostas deveriam ser típicas, previstas na legislação, a fim de limitar a atividade jurisdicional buscando evitar medidas arbitrárias ou que infringissem as garantias individuais. Pelo menos, assim podemos dizer sobre a execução por quantia certa. [18]

 

Ocorre que, diante das mais variadas situações fáticas, tornou-se impossível para o legislador conseguir prever todas as medidas executivas necessárias, de modo que o antigo princípio da tipicidade – que determinava a imprescindibilidade de previsão legal da medida – vem perdendo força, dando lugar ao princípio da concentração dos poderes de execução do juiz ou princípio da atipicidade. [19]

 

Neste ponto, destaca DIDIER:

 

Há, atualmente, uma tendência de ampliação dos poderes executivos do magistrado, criando-se uma espécie de poder geral de efetivação, que permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto, sejam eles de coerção direta, sejam de coerção indireta. Parte-se da premissa de que as “modalidades executivas devem ser idôneas às necessidades de tutela das diferentes situações de direito substancial”[20] (grifo nosso)

 

Com base em José Miguel Medina, DIDIER complementa:

 

Do concerto entre os comandos normativos extrai-se que a execução para efetivação das prestações de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro é, como regra, atípica; a atípicidade na execução por quantia é, no entanto, subsidiária.[21]

 

Restando patente a possibilidade de adoção de medidas atípicas, resta indagar sobre os critérios necessários para sua fixação, dentro dos limites legais.

 

De antemão, a adoção das medidas executivas atípicas não pode infringir o núcleo central de um direito fundamental, devendo ser vedado a atividade jurisdicional que vai além do necessário, não observando o postulado da proibição de excesso. [22]

 

A proibição do excesso, segundo DIAS, pode ser conceituada na “vedação da atividade legislativa que ao legislar acaba por ir além do necessário, em excesso, afetando direitos fundamentais como a liberdade de expressão, liberdade de locomoção, a honra, a dignidade, entre outros.” [23]

 

Conforme brilhantemente ensina DIDIER, se baseando em Humberto Ávila:

 

De acordo com o postulado da proibição de excesso, “a realização de uma regra ou princípio constitucional não pode conduzir à restrição a um direito fundamental que lhe retire um mínimo de eficácia.

 

[…] O postulado da proibição de excesso incide sempre que o núcleo essencial de um direito fundamental houver sido atingido, a ponto de esse direito fundamental sofrer restrição excessiva. [24]

 

Destarte, nota-se que as medidas executivas atípicas, independentemente de sua imprescindibilidade, não podem afetar direito fundamental a ponto de este ser excessivamente restringido.

 

Tal posicionamento, inclusive, é adotado pelo STJ, RHC nº 97876 / SP (2018/0104023-6) autuado em 04/05/2018, que revogou decisão que suspendeu o passaporte de um devedor, como forma de coagi-lo ao pagamento da dívida, por entender que a medida infringiu o direito fundamental de ir e vir do devedor. [25]

 

Segundo o Ministro Salomão, em seu voto proferido na RHC nº 97876 / SP (2018/0104023-6):

 

a adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurar-se-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e à medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental.[26]

 

Nestes termos, torna-se evidente que para a utilização das medidas atípicas executivas previstas no novo Código de Processo Civil far-se-á necessário a observância dos direitos fundamentais, a ponto de que não infrinja-o em sua essência. Porém, este não é o único critério a ser respeitado, conforme veremos a seguir.

 

REQUISITOS PARA A ADOÇÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA

 

 

Além da observância do postulado da proibição do excesso, é necessário a observância de outros critérios para legitimar a adoção das medidas atípicas executivas.

 

Segundo NEVES, as medidas executivas atípicas coercitivas, nas execuções por quantia certa, somente podem ser aplicadas contra a pessoa quando há uma expectativa de cumprimento voluntário da obrigação, ou seja, quando a pessoa parece ter condições de pagar, porém, esquiva-se da obrigação. Colaciona-se:

 

Tive a oportunidade de afirmar, de forma reiterada, que as medidas executivas coercitivas só podem ser aplicadas no caso concreto se houver uma expectativa de cumprimento voluntário da obrigação. Caso o juiz se convença de que o devedor não paga porque não tem como pagar, em razão de ausência de patrimônio que possa ser utilizado em tal pagamento, a medida executiva coercitiva não deve ser aplicada. Entendo, inclusive, ser essa a ratio do art. 5.º, LXVII, da CF, ao prever que somente o inadimplemento voluntário e inescusável permite a prisão civil, ou seja, só é cabível a prisão de quem não paga porque não quer e não de quem não paga porque não pode.[27] (grifo nosso)

 

Não obstante, complemente NEVES afirmando que as medidas executivas típicas deverão ser preferencialmente aplicadas para justificar a aplicação posterior das medidas executivas atípicas, nestes termos:

 

É razoável que, havendo um procedimento típico previsto em lei, no caso da execução comum de pagar quantia certa, amparado fundamentalmente em penhora e expropriação de bens, seja sua adoção o primeiro caminho a ser adotado no caso concreto, até porque não teria mesmo muito sentido a previsão de um procedimento típico caso o juiz pudesse, desde o início, aplicar o procedimento que entender mais pertinente ou mesmo mais eficaz. A adoção das medidas executivas atípicas, portanto, só deve ser admitida no caso concreto quando ficar demonstrado que não foi eficaz a adoção do procedimento típico, ou seja, o binômio penhora-expropriação não foi capaz de satisfazer o direito de crédito do exequente. O típico prefere o atípico, mas quando o típico se mostra ineficaz, incapaz de cumprir seu encargo legal, deve se admitir a adoção do atípico. [28] (grifo nosso)

 

Destarte, NEVES entende ser imprescindível a utilização de medidas típicas de forma preferencial para, em caso de seu insucesso, partir para a utilização de medidas atípicas executivas. Contudo, faz esta ressalva essencialmente no tocante a obrigação de pagar quantia certa, pois quanto as outras obrigações (fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro) DIDIER entende que, por regra, todas as medidas serão atípicas, conforme já citados no tópico acima.

 

Tal entendimento também restou pacificado no enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

 

12. (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução) [29]

 

No mesmo sentido se manifestou MEDINA:

 

“quando, porém, o modelo típico de medidas executivas mostra-se insuficiente, diante de pormenores do caso o sistema típico acaba tornando-se ineficiente, faz-se necessário realizar-se um ajuste tendente a especificar o procedimento, ajustando-o ao problema a ser resolvido. Para tanto, é de todo conveniente que o sistema preveja um modelo atípico ou flexível de medidas executivas. Assim, diante de modelos típicos de medidas executivas, havendo déficit procedimental, deverá ser necessário que o juiz estabeleça medida executiva adequada ao caso. É, a nosso ver, o que sucede, no caso referido no art. 139, IV, do Código de Processo Civil /2015”. [30]

 

Pacificado a questão da ordem de preferência e da necessidade da observância ao postulado da proibição do excesso, DIDIER ainda traz, como critérios necessários, a observância dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade[31], previstos no art. 8º, do Código de Processo Civil, bem como, os princípios da eficiência e da menor onerosidade da execução.

 

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. [32]

 

No tocante ao postulado da proporcionalidade e da razoabilidade, mister trazer os ensinamentos de DIDIER, que brilhantemente fundamentam o tema, escorando-se em Humberto Ávila:

 

Segundo Humberto Ávila, o postulado da proporcionalidade se manifesta nas “situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamental(is) afetado(s)?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?)”

 

Uma vez que “o exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade”, a escolha, pelo juiz, da medida executiva atípica a ser aplicada em determinado caso concreto é campo propício à aplicação do referido postulado.

 

O postulado da razoabilidade também deve presidir a escolha da medida executiva a ser utilizada. Trata-se de postulado que se revela de três formas: a) como dever de equidade, a exigir a harmonização da norma geral com o caso individual, impondo a consideração daquilo que normalmente acontece em detrimento do que é extraordinário e também impondo a consideração das especificidades do caso concreto ante a generalidade da norma; b) como dever de congruência, a exigir a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação (isto é, com a realidade com base em que foram editadas); c) como dever de equivalência, a exigir uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.[33]

 

Não obstante, o princípio da menor onerosidade veda a aplicação de medidas executivas típicas ou atípicas que são incapazes de trazer o resultado almejado pelo Exequente. O citado princípio, consagrado em nosso ordenamento jurídico através do art. 805 do Código de Processo Civil[34], busca inibir a “vingança privada” do Credor em face do Devedor, impedindo a utilização do processo de execução como meio de prejudicar o devedor, desvirtuando de sua finalidade. Neste sentido, defende NEVES:

 

A execução não é instrumento de exercício de vingança privada, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exequente. Daí a preocupação do legislador em consagrar, no art. 805 do Novo Código de Processo Civil, o princípio da menor onerosidade ao prever que, quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

 

BUFULIN e SOUSA, brilhantemente advertem sobre o aspecto vingativo com o manto coercitivo que restou positivado ao livre arbítrio do juízo no art. 139, IV do CPC, na medida que as medidas executivas atípicas podem ser utilizadas como simples forma de punir o Executado. Concluem:

 

Dado preocupante é a utilização das medidas atípicas como simples forma de punir o executado. Certo, a execução civil é sanção aplicável em face do descumprimento do dever ressarcir os prejuízos causados.[49] Contudo, o significante “sanção” é ambíguo, reúne uma gama de reações bastante diferentes do ordenamento jurídico. São sanções, v.g., a pena restritiva de liberdade imposta ao homicida, a medida coercitiva fixada para pressionar psicologicamente o executado a pagar e a isenção do pagamento de custas do réu que cumprir o mandado monitório (fala-se em sanções premiais). Aqui não se trata de discutir se as medidas coercitivas possuem ou não natureza executiva, e, portanto, se constituem espécie de sanção – os dois questionamentos são respondidos positivamente, como é curial. O que importa é delimitar quais tipos de sanções são imputadas pelo ordenamento jurídico a cada tipo de conduta socialmente indesejável. O fato de, v.g., a medida de segurança e as astreintes serem espécies de sanções não autoriza o intérprete a escolher livremente quando utilizá-las. O livre câmbio das medidas sancionadoras só é possível se assim dispuser a lei – ainda que passível de controle de constitucionalidade. Em suma, cuida-se de atentar para evitar o desvio de finalidade.[35]

 

NEVES entende que estes são os requisitos para a adoção de medidas coercitivas atípicas pela autoridade judiciária, contudo, DIDIER ainda afirma ser imprescindível a observância dos critérios da escolha, devendo o juiz buscar a imposição da medida mais adequada, necessária e que concilie os interesses contrapostos.

 

Segundo DIDIER, a adequação “impõe que o juiz considere abstratamente uma relação de meio/fim entre a medida executiva e o resultado a ser obtido, determinando a providência que se mostre mais propícia a gerar aquele resultado”[36], enquanto que, no tocante a necessidade, “o juiz não pode preocupar-se apenas em determinar uma medida que permita alcançar o resultado almejado; é preciso que essa medida gere o menor sacrifício possível para o executado”[37], ou seja, “O critério da necessidade estabelece um limite: não se pode ir além do necessário para alcançar o propósito almejado”.[38]

 

Por último, DIDIER entende que a medida deve buscar o equilíbrio, conciliando os interesses contrapostos, “de modo que as vantagens da utilização da medida atípica escolhida superem as desvantagens do seu uso. A perspectiva aqui não é nem a do credor, nem a do devedor, mas a do equilíbrio: deve-se privilegiar a solução que melhor atenda aos valores em conflito;”[39]

 

Portanto, estes são os requisitos para justificar a aplicabilidade das medidas executivas atípicas.

 

CONCLUSÃO

 

Conforme ressaltado em proêmio, não há dúvidas que o Novo Código de Processo Civil buscou firmar uma nova tangente através da ampliação dos poderes do juiz e da expressa previsão legal das medidas executivas atípicas, inclusive, nas execuções com a obrigação de pagar quantia certa, podendo serem sub-rogatórias, coercitivas, indutivas e mandamentais.

 

Na realidade, o nosso ordenamento jurídico, através de jurisprudências anteriores e pelo senso comum dos jurisdicionados, mostrava-se extremamente defasado quanto a consagração do princípio da efetividade, nitidamente favorecendo os devedores, que se esquivavam de forma até mesmo simples das obrigações assumidas e concretizadas através do trânsito em julgado do título executivo judicial.

 

Os instrumentos jurídicos para a proteção patrimonial, capazes de esquivar o devedor do adimplemento, sempre se mostrou mais eficiente do que os instrumentos jurídicos a disposição da autoridade judiciária para a busca da satisfação do comando sentencial ou do cumprimento da prestação. Deste modo, fundado na má fé, invariavelmente devedores tornavam-se contumazes e aproveitavam-se da ausência de efetividade do Poder Judiciário em conjunto com a morosidade para agir em constante estelionato.

 

O Novo Código de Processo Civil trouxe nova tônica, acertada, tendente ao princípio da efetividade, ampliando os poderes da autoridade judicial para tanto. Contudo, não se pode deixar de observar critérios também igualmente importantes, como a proibição de excessos, proporcionalidade e razoabilidade, a fim de que a efetividade não se torne uma justificativa para abusos de direito e condutas arbitrárias.

 

Deve-se a autoridade judiciário buscar o equilíbrio, contudo, sempre inclinando-se para a busca da efetividade, pois o devedor já inicia qualquer processo de execução com uma aliada forte e silenciosa, que pesará sempre a seu favor na balança da justiça, que é a notória e conhecida morosidade da justiça. Desta forma, não se poderia vislumbrar um equilíbrio processual desconsiderando tão importante elemento.

 

Conclui-se, por fim, que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como, o direito de preferência das medidas típicas em face das atípicas e a observância do postulado da proibição do excesso alcançaram jurisprudência fundamentadas a ponto de validar e justificar a adoção de medidas atípicas previstas no art. 139, IV do Novo Código de Processo Civil, capazes de fazer com que os “maus pagadores” tenham a devida punição, para que o processo encontre a real efetivação.

 

BIBLIOGRAFIA

 

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[1] BRASIL. Constituição (1988). Lex: legislação federal e marginália, Brasília, DF: Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 08 dez. de 2021

[2]  RENNER, Fabio Krejci. A evolução histórica da dignidade humana. 30 nov. 2016. Disponível em: https://fabiorenner.jusbrasil.com.br/artigos/410576918/a-evolucao-historica-da-dignidade-humana Acesso em: 08 dez. 2021

[3] BRASIL. Lei 13. 105 de 2015, de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República: Centro Gráfico, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.> Acesso em 08 de dez. de 2021.

[4] Constituição Federal de 1988, op. cit

[5] Ibidem, op. cit.

[6] AMBAR, Jeanne. Princípio da Celeridade e da Duração Razoável do Processo. 31 out. 2017. Disponível em: https://jeannecarla.jusbrasil.com.br/artigos/515390261/principio-da-celeridade-e-da-duracao-razoavel-do-processo Acesso em 09 dez. 2021.

[7] BRETAS, Valéria. Quanto tempo a Justiça do Brasil leva para julgar um processo? REVISTA EXAME. São Paulo. 01 nov. 2016. Disponível em: https://exame.abril.com.br/brasil/quanto-tempo-a-justica-do-brasil-leva-para-julgar-um-processo/ Acesso em 09 fev. 2021.

[8] DE MELO, João Ozorio. Juízes americanos reclamam de carga excessiva de processos. Revista Consultor Jurídico. São Paulo/SP. 29 set. 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-set-29/juizes-americanos-reclamam-carga-excessiva-processos Acesso em: 10 dez. 2021

[9] Constituição Federal de 1988, op. cit.

[10] MAGNA CARTA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2018. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Magna_Carta&oldid=53722378>. Acesso em: 10 dez. 2021.

[11] Idem.

[12] Idem, op. cit

[13] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. p. 2. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5281>. Acesso em: 11 dez. 2021.

[14] Ibid, op. cit. p.1

[15] Ibid, op. cit. p.2

[16] Ibid, op. cit. p.2

[17] BUFULIN, Augusto Passamani. SOUSA, Diego Crevelin de. Medidas executivas atípicas: reflexões sobre e para o imaginário da doutrina. Revista eletrônica Empório do Direito. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/39-medidas-executivas-atipicas-reflexoes-sobre-e-para-o-imaginario-da-doutrina Acesso em 16 dez. 2021

[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 43.

[19] MARINONI, Luiz Guilherme. “Controle do poder executivo do juiz”. Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 p. 229.

[20] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: execução / Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga, Rafael Alexandria de Oliveira – 7. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017 p.100

[21] Id., op. cit. p. 106

[22] Id., op. cit. p. 112

[23] DIAS, Jean. A proibição do excesso (Übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) no direito penal. Revista Jusbrasil. 11 fev. 2017. Disponível em: https://jeancarlodias.jusbrasil.com.br/artigos/429256367/a-proibicao-do-excesso-ubermassverbot-e-a-proibicao-de-protecao-deficiente-untermassverbot-no-direito-penal Acesso em: 15 dez. 2021

[24] DIDIER JR, Fredie, 2017 apud ÁVILA, 2015 p. 112

[25] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Notícias – Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quarta-Turma-n%C3%A3o-admite-suspens%C3%A3o-de-passaporte-para-coa%C3%A7%C3%A3o-de-devedor Acesso em: 15 dez. 2021.

 

[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 97.876 – SP (2018/0104023-6). Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=83815742&num_registro=201801040236&data=20180809&tipo=91&formato=PDF Acesso em: 15 dez. 2021.

[27] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Tutela Executiva. Medidas executivas coercitivas atípicas na execução de obrigação de pagar quantia certa – art. 139, IV, do novo CPC. Revista de Processo. REPRO VOL. 265 (MARÇO 2017). 17 ago. 2018. Disponível em: http://mkt.cers.com.br/aula-gratis/direito-processual-civil/pdf/leitura-complementar-4.pdf Acesso em: 10 dez. 2021

[28] Id, op. cit.

[29] VILLAR, Alice Saldanha. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – Carta de Vitória. Revista Jusbrasil. 09 out. 2015. Disponível em: https://alice.jusbrasil.com.br/noticias/241278799/enunciados-do-forum-permanente-de-processualistas-civis-carta-de-vitoria Acesso em: 15 dez. 2021.

[30] MEDINA, José Miguel Garcia, Novo Código de Processo Civil comentado, 4. ed., São Paulo, RT, 2016, p. 1.071.

[31] DIDIER JR., Fredie, op. cit. p. 111

[32] Código de Processo Civil, op. cit.

[33] DIDIER JR, Fredie, 2017 apud ÁVILA, 2015 p. 112 – 113

[34] Código de Processo Civil, op. cit.

[35] BUFULIN, Augusto Passamani. SOUSA, Diego Crevelin de. Medidas executivas atípicas: reflexões sobre e para o imaginário da doutrina. Revista eletrônica Empório do Direito. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/39-medidas-executivas-atipicas-reflexoes-sobre-e-para-o-imaginario-da-doutrina Acesso em 16 dez. 2021

[36] DIDIER JR., Fredie, op. cit. p. 113

[37] Id, op. cit. p. 114

[38] Id, op. cit. p. 114

[39] Id, op. cit. p. 114 – 115